Como es sabido, la Observación núm. 6 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se refiere a la Igualdad y No Discriminación.
No voy a realizar aquí un comentario sobre toda la Observación. Me voy a detener solo y de manera breve, en la manera de entender la accesibilidad y, sobre todo, los ajustes razonables. En otros lugares he expresado ya mi distancia con la forma en la que el Comité aborda el significado de los ajustes. Una construcción que, a pesar de que pueda basarse en la Convención, me parece alejada del discurso de los derechos.
El punto 41 de la Observación, afirma: “la accesibilidad y los ajustes razonables son dos conceptos distintos en las leyes y políticas de igualdad: a) Las obligaciones relacionadas con la accesibilidad se refieren a los grupos y deben aplicarse de forma gradual, pero sin condiciones; b) Las obligaciones relacionadas con los ajustes razonables, por el contrario, son individualizadas, se aplican de forma inmediata a todos los derechos, y pueden verse limitadas por la desproporcionalidad”. De esta manera, en el punto 24 se diferencia entre obligaciones de accesibilidad y ajustes razonables entendiendo a las primeras como obligaciones ex ante (podríamos decir, desde siempre) y a las segundas como obligaciones ex nunc (podríamos decir desde que se solicita u origina).
Hasta aquí ningún problema. En cierta forma, las obligaciones de accesibilidad, en la terminología del Comité, serían lo que he denominado en algún momento como obligación de diseño universal y medidas de accesibilidad. Ciertamente, podríamos comentar ese rasgo de la incondicionalidad pero no voy a hacerlo en esta entrada.
Sin embargo, cuando la observación desentraña el significado del ajuste, me empiezan a surgir las dudas. Y es que, para el Comité la obligación de realizar el ajuste posee dos partes: “la primera impone una obligación jurídica positiva de proporcionar ajustes razonables, que constituyen una modificación o adaptación que sea necesaria y adecuada, cuando se requiera en un caso particular para garantizar el goce o ejercicio de los derechos de una persona con discapacidad. La segunda parte asegura que los ajustes requeridos no impongan una carga desproporcionada o indebida al garante de los derechos” (punto 25).
A partir de aquí, en el mismo punto señala el Comité que “`ajustes razonables’ es un único término y `razonables’ no debe interpretarse erróneamente como una cláusula de excepción”. Y sigue: “Por el contrario, la razonabilidad de un ajuste hace referencia a su pertinencia, idoneidad y eficacia para la persona con discapacidad. Por tanto, un ajuste es razonable si logra el objetivo (o los objetivos) para el que se realiza y si está diseñado para satisfacer los requerimientos de la persona con discapacidad”. En este sentido, para el Comité, la razonabilidad del ajuste tiene que ver con su pertinencia, idoneidad y eficacia (por cierto, términos que se usan normalmente para identificar el principio de proporcionalidad que es algo que parece eludir en este momento el Comité), pero no con su coste. Para el Comité: “La `carga desproporcionada o indebida´ debe entenderse como un concepto único que establece los límites de la obligación de proporcionar ajustes razonables”.
En el punto 26 de las Observaciones se refiere a algunos de los elementos que guían la aplicación de la obligación de realizar ajustes razonables. De su lectura, parece deducirse que la razonabilidad del ajuste se produce cuando se busca eliminar barreras a derechos (lo que he denominado en algún momento como límites de lo necesario) y cuando es factible (lo que he denominado como límites de lo posible). Por su parte, en la aplicación del ajuste razonable habrá que evaluar si impone una carga desproporcionada, para lo cual “hay que evaluar la proporcionalidad que existe entre los medios empleados y la finalidad, que es el disfrute del derecho en cuestión”. Y en este punto se señala que: “Entre los posibles factores que deben tenerse en cuenta figuran los costos financieros, los recursos disponibles (incluidos los subsidios públicos), el tamaño de la parte que ha de realizar los ajustes (en su integralidad), los efectos de la modificación para la institución o empresa, las ventajas para terceros, los efectos negativos para otras personas y los requisitos razonables de salud y seguridad”.
De todo lo anterior se deduce la posibilidad de que puedan darse situaciones en la que un ajuste razonable no se lleve a cabo por su coste. Algo así como que el ajuste era razonable pero la carga desproporcionada. Pues bien, esta manera de entender el ajuste lo separa del discurso de los derechos humanos y es difícilmente compatible con la idea de que la denegación del ajuste produce discriminación (que es algo que está meridianamente claro en la Convención y que la Observación desde el principio y a lo largo de todo su texto defiende).
Y también se separa del discurso la posibilidad de entender el ajuste como sustitución de las medidas de accesibilidad o remedio de su falta, tal y como se deja caer en el punto 42, cuando se dice: “Dado que la realización gradual de la accesibilidad en el entorno construido, el transporte público y los servicios de información y comunicación puede llevar tiempo, cabe utilizar ajustes razonables entre tanto como medio para facilitar el acceso a una persona, por ser una obligación inmediata”.
Paso Cero 