De nuevo sobre la reforma del artículo 49 de la Constitución. El dictamen del Consejo de Estado

El 28 de febrero de 2019, el Consejo de Estado ha emitido un dictamen sobre el anteproyecto de reforma del artículo 49 de la Constitución en el que se apuntan algunas consideraciones que, necesariamente, habrá que abordar…

El Dictamen señala que el artículo 49, en su redacción actual, puede interpretarse, en virtud de los artículos 10,2 y 96,1 de la Constitución, conforme a la Convención, aunque subraya la relevancia del consenso político existente para su reforma.

En relación con el texto propuesto realiza cuatro consideraciones que se proyectan sobre cada uno de los apartados del artículo 49 en su nueva redacción.

Recordemos que el texto propuesto por la reforma es:

“1. Las personas con discapacidad son titulares de los derechos y deberes previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad real y efectiva, sin que pueda producirse discriminación. 2. Los poderes públicos realizarán las políticas necesarias para garantizar la plena autonomía personal e inclusión social de las personas con discapacidad. Estas políticas respetarán su libertad de elección y preferencias, y serán adoptadas con la participación de las organizaciones representativas de personas con discapacidad. Se atenderán particularmente las necesidades específicas de las mujeres y niñas con discapacidad. 3. Se regulará la protección reforzada de las personas con discapacidad para el pleno ejercicio de sus derechos y deberes. 4. Las personas con discapacidad gozan de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

Pues bien, en primer lugar, el Dictamen se refiere a la proclamación de que las personas con discapacidad son titulares de los derechos y deberes previstos en el Título I de la Constitución. Al Consejo no le parece pertinente porque le parece que es una afirmación innecesaria por evidente, pero también porque no es apropiada teniendo en cuenta que estamos en el capítulo de los principios rectores (que poseen un grado normativo menor). En este punto el Consejo se agarra a la distinción entre titularidad y ejercicio…

Respecto al apartado segundo, cuestiona la alusión a las organizaciones representativas de las personas con discapacidad en la adopción de las políticas sobre la discapacidad. Al respecto, considera que no se trata de una redacción habitual, que esa participación debe ser objeto de regulación legal, y que su elevación a rango constitucional puede tener efectos perturbadores.

Respecto al apartado tercero, cuestiona la referencia a la protección reforzada. Y lo hace afirmando que se trata de un concepto jurídico indeterminado cuya interpretación puede distorsionar la finalidad que se persigue, y señalando que la protección que cabe es la que establece el art. 53,3 de la Constitución que, para este caso, no puede entenderse como directa e inmediata.

Al hilo de esta consideración, el Consejo de Estado señala la conveniencia de lleva esta cuestión de la protección al mismo lugar en el que el artículo se refiere a la titularidad…

Respecto al apartado cuarto, el Consejo considera que la alusión a los Tratados internacionales resulta reiterativa.

En virtud de todo lo anterior, el Consejo considera conveniente introducir los siguientes cambios:

  • Refundir los incisos 1 y 3: Las personas con discapacidad ejercen los derechos y deberes previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad real y efectiva. Se regulará la protección especial que sea necesaria para dicho ejercicio
  • Completar la referencia a la participación de las organizaciones profesionales -contenida en el apartado 2 del artículo 49- con la remisión a lo que disponga una norma con rango de ley
  • Eliminar el apartado 4 del artículo 49 (sin la mención a los Tratados queda vacío de contenido)

Aunque algunas de las consideraciones pueden ser, en línea de principio, adecuadas en términos de técnica normativa, no hay que olvidar que estamos ante un asunto de protección de derechos y de lucha contra la discriminación.

Las consideraciones sobre el primer apartado parecen el algún momento ser incoherentes. Se afirma que es evidente que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos que cualquier otra persona, pero también que no es apropiado decirlo en el capítulo III… Y así, propone un cambio basado en la distinción entre titularidad y ejercicio… Pero no olvidemos que es diferencia ha tenido grandes (y graves) consecuencias en el disfrute de los derechos de las personas con discapacidad.

En relación con el segundo apartado, es cierto que puede sorprender y parecer inadecuada la referencia a las organizaciones de la discapacidad. Sin embargo, no estoy seguro que el Consejo entienda su papel y su historia. Sobre todo porque cuando se refiere al texto que se sugiere en sustitución del proyecto se habla de organizaciones profesionales.

Respecto al apartado 3, lo que dice el Consejo pone de manifiesto la regulación cuestionable de los derechos de las personas con discapacidad fruto de una comprensión también cuestionable.

Los derechos de las personas con discapacidad son los mismos que los de cualquier otra persona y pueden ser protegidos por las mismas vías (directa e inmediata). No son principios rectores a pesar de que se aluda a las personas con discapacidad en el art. 49. Además, dada la situación de discriminación en la que se encuentran las personas con discapacidad hablar de protección reforzada (nunca especial), creo que tiene sentido.

Lo anterior pone de manifiesto que, seguramente, no baste con cambiar el texto del art. 49. Es necesario, como he señalado en otras ocasiones, cambiar de lugar el precepto (o cambiar el art. 53) y aludir a la discapacidad en el art. 14.

Nada que decir sobre las consideraciones del apartado 4. En mi opinión tiene razón el Consejo. No obstante, esa alusión a los textos internacionales se explica por el escaso éxito que estos textos tienen entre los operadores jurídicos y en la sociedad en general. Seguimos sin tomarnos en serio el Derecho internacional.

Y ello vuelve a poner sobre la mesa la relevancia de la formación y educación en derechos humanos… Mientras esto no ocurra, tal vez haya que seguir aludiendo a lo obvio en las normas.

Por último, es importante resaltar que en el Dictamen se alude a un escrito presentado por el CERMI estatal en el que se proponen algunos cambios al texto aprobado por el Gobierno ,en sintonía con lo que hemos resaltado en alguna ocasión, al aludir a la igual capacidad jurídica, los apoyos, la vida independiente y, sobre todo, la accesibilidad. Esperemos que puedan incorporarse…

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