¿Se puede limitar la accesibilidad por lo que cuesta?

De manera polémica, al tratar los límites del derecho a la accesibilidad, desde un enfoque de derechos humanos, he hecho referencia en alguna ocasión a la idea de razonabilidad y, dentro de ella, a la posible afectación a otros derechos. Digo que de forma polémica porque para algunos, entre ellos el Comité sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, la accesibilidad es una exigencia absoluta.

Sin embargo, no existen derechos absolutos. En el caso de la accesibilidad, ciertamente habrá que diferenciar entre un situación de diseño universal (en la que hay que hacer accesible algo nuevo) y una situación de exigencia de accesibilidad (en la que hay que hacer accesible algo ya existente). Y es posible que en el caso de colisión con otros derechos, la ponderación difiera en una u otra situación.

Lo que no cabe esgrimir en el campo de la accesibilidad, que es el campo de los derechos humanos, es que el coste de una medida pueda ser una razón suficiente para limitar la accesibilidad. Y ello es así porque el coste en sí mismo no puede ser una razón que compita con los derechos humanos.

Con ello no quiero decir que el discurso de los derechos no tenga en cuenta costes económicos o esté la margen de la economía. Dando por descontado que la economía debe estar al servicio de los derechos humanos, estos no pueden ser ajenos a los costes que implican su satisfacción. Pero la atención a estos costes debe venir por la vía de la afectación a otros derechos. Es decir, un derecho puede encontrar sus límites en un coste excesivo siempre y cuando ese coste excesivo se exprese como insatisfacción de otros derechos.

Y hago esta reflexión porque hoy, trabajando sobre fiscalía y accesibilidad he podido leer el Real Decreto 1112/2018, de 7 de septiembre, sobre accesibilidad de los sitios web y aplicaciones para dispositivos móviles del sector público, cuyo artículo 7 (sobre carga desproporcionada) dice (lo reproduzco en su totalidad ya que todo él posee interés teórico): “1.Con carácter excepcional, en atención a la carga desproporcionada que el cumplimiento de los requisitos de accesibilidad pueda suponer para la entidad obligada, se podrá exceptuar el cumplimiento de los requisitos de accesibilidad recogidos en el presente real decreto. La excepción al cumplimiento de los requisitos de accesibilidad deberá ser motivada y se limitará al contenido concreto y a lo estrictamente necesario para reducir la carga. No obstante, la entidad deberá hacer estos contenidos lo más accesibles posible y cumplir todos los requisitos de accesibilidad en el resto de contenidos. 2.Se considera carga desproporcionada aquella que impone a la entidad obligada una carga financiera y organizativa excesiva, o que compromete su capacidad para cumplir su cometido o para publicar la información necesaria y pertinente para sus tareas y servicios, teniendo en cuenta al mismo tiempo el posible beneficio o perjuicio para los ciudadanos, en particular para las personas con discapacidad y personas mayores. 3.No se consideran motivos que permitan apreciar la excepción de la carga desproporcionada la falta de prioridad, de tiempo o de conocimientos. Asimismo, tampoco es posible justificar la necesidad de adquirir o desarrollar sistemas informáticos, para la gestión de contenidos de sitios web, y aplicaciones para dispositivos móviles que no sean accesibles. 4. A fin de evaluar en qué medida el cumplimiento de los requisitos de accesibilidad previstos en este real decreto impone una carga desproporcionada, las entidades obligadas deberán tener en cuenta como mínimo las siguientes circunstancias: a) El tamaño, los recursos y la naturaleza del sujeto concreto obligado. b) Los costes y beneficios estimados para el mismo, en relación con los beneficios estimados para las personas con discapacidad y las personas mayores, teniendo en cuenta la frecuencia y la duración del uso del sitio web o aplicación para dispositivos móviles en especial. 5. La entidad obligada concreta que desee acogerse a la excepción contemplada en el apartado 1 de este artículo deberá llevar a cabo una evaluación inicial de la medida en que el cumplimiento de los requisitos de accesibilidad previstos en este real decreto impone una carga desproporcionada debiéndolo hacer constar por escrito mediante el correspondiente informe. Dicha evaluación deberá revisarse al menos una vez al año para contemplar los posibles cambios organizacionales o técnicos. 6.En todo caso, en la declaración de accesibilidad para el sitio web concreto o la aplicación para dispositivos móviles concreta, después de realizar la correspondiente evaluación, se hará constar las partes de los requisitos de accesibilidad que no puede cumplir y, en su caso, se ofrecerá alternativas accesibles según los términos definidos en el artículo 15”.

Se trata de un artículo que da mucho juego a la hora de referirnos al alcance de la accesibilidad (he subrayado alguno de los puntos). No obstante, lo que me interesa hoy subrayar es que está justificando una discriminación (la ausencia de accesibilidad) por lo que cuesta hacerla desaparecer. Aunque ciertamente, la referencia en el punto 2 a la posibilidad de que el coste comprometa la capacidad para cumplir su cometido, puede ser una vía que conecte esa razón con otros derechos…

Sobre los ajustes razonables. Comentarios al hilo de la Observación 6 del Comité de NU sobre derechos de las personas con discapacidad.

Como es sabido, la Observación núm. 6 del Comité sobre los  Derechos de las Personas con Discapacidad se refiere a la Igualdad y No Discriminación.

No voy a realizar aquí un comentario sobre toda la Observación. Me voy a detener solo y de manera breve, en la manera de entender la accesibilidad y, sobre todo, los ajustes razonables. En otros lugares he expresado ya mi distancia con la forma en la que el Comité aborda el significado de los ajustes. Una construcción que, a pesar de que pueda basarse en la Convención, me parece alejada del discurso de los derechos.

El punto 41 de la Observación, afirma: “la accesibilidad y los ajustes razonables son dos conceptos distintos en las leyes y políticas de igualdad: a) Las obligaciones relacionadas con la accesibilidad se refieren a los grupos y deben aplicarse de forma gradual, pero sin condiciones; b) Las obligaciones relacionadas con los ajustes razonables, por el contrario, son individualizadas, se aplican de forma inmediata a todos los derechos, y pueden verse limitadas por la desproporcionalidad”. De esta manera, en el punto 24 se diferencia entre obligaciones de accesibilidad y ajustes razonables entendiendo a las primeras como obligaciones ex ante (podríamos decir, desde siempre) y a las segundas como obligaciones ex nunc (podríamos decir desde que se solicita u origina).

Hasta aquí ningún problema. En cierta forma, las obligaciones de accesibilidad, en la terminología del Comité, serían lo que he denominado en algún momento como obligación de diseño universal y medidas de accesibilidad. Ciertamente, podríamos comentar ese rasgo de la incondicionalidad pero no voy a hacerlo en esta entrada.

Sin embargo, cuando la observación desentraña el significado del ajuste, me empiezan a surgir las dudas.  Y es que, para el Comité la obligación de realizar el ajuste posee dos partes: “la primera impone una obligación jurídica positiva de proporcionar ajustes razonables, que constituyen una modificación o adaptación que sea necesaria y adecuada, cuando se requiera en un caso particular para garantizar el goce o ejercicio de los derechos de una persona con discapacidad. La segunda parte asegura que los ajustes requeridos no impongan una carga desproporcionada o indebida al garante de los derechos” (punto 25).

A partir de aquí, en el mismo punto señala el Comité que “`ajustes razonables’ es un único término y `razonables’ no debe interpretarse erróneamente como una cláusula de excepción”. Y sigue: “Por el contrario, la razonabilidad de un ajuste hace referencia a su pertinencia, idoneidad y eficacia para la persona con discapacidad. Por tanto, un ajuste es razonable si logra el objetivo (o los objetivos) para el que se realiza y si está diseñado para satisfacer los requerimientos de la persona con discapacidad”. En este sentido, para el Comité, la razonabilidad del ajuste tiene que ver con su pertinencia, idoneidad y eficacia (por cierto, términos que se usan normalmente para identificar el principio de proporcionalidad que es algo que parece eludir en este momento el Comité), pero no con su coste. Para el Comité: “La `carga desproporcionada o indebida´ debe entenderse como un concepto único que establece los límites de la obligación de proporcionar ajustes razonables”.

En el punto 26 de las Observaciones se refiere a algunos de los elementos que guían la aplicación de la obligación de realizar ajustes razonables. De su lectura, parece deducirse que la razonabilidad del ajuste se produce cuando se busca eliminar barreras a derechos (lo que he denominado en algún momento como límites de lo necesario) y cuando es factible (lo que he denominado como límites de lo posible). Por su parte, en la aplicación del ajuste razonable habrá que evaluar si impone una carga desproporcionada, para lo cual “hay que evaluar la proporcionalidad que existe entre los medios empleados y la finalidad, que es el disfrute del derecho en cuestión”. Y en este punto se señala que: “Entre los posibles factores que deben tenerse en cuenta figuran los costos financieros, los recursos disponibles (incluidos los subsidios públicos), el tamaño de la parte que ha de realizar los ajustes (en su integralidad), los efectos de la modificación para la institución o empresa, las ventajas para terceros, los efectos negativos para otras personas y los requisitos razonables de salud y seguridad”.

De todo lo anterior se deduce la posibilidad de que puedan darse situaciones en la que un ajuste razonable no se lleve a cabo por su coste. Algo así como que el ajuste era razonable pero la carga desproporcionada. Pues bien, esta manera de entender el ajuste lo separa del discurso de los derechos humanos y es difícilmente compatible con la idea de que la denegación del ajuste produce discriminación (que es algo que está meridianamente claro en la Convención y que la Observación desde el principio y a lo largo de todo su texto defiende).

Y también se separa del discurso la posibilidad de entender el ajuste como sustitución de las medidas de accesibilidad o remedio de su falta, tal y como se deja caer en el punto 42, cuando se dice: “Dado que la realización gradual de la accesibilidad en el entorno construido, el transporte público y los servicios de información y comunicación puede llevar tiempo, cabe utilizar ajustes razonables entre tanto como medio para facilitar el acceso a una persona, por ser una obligación inmediata”.

Sobre la accesibilidad como derecho humano

Trabajando sobre cuestiones que tienen que ver con el acceso a la justicia de las personas con discapacidad, me he encontrado con un Dictamen del Comité Económico y Social Europeo (CESE), de 21 de enero de 2014, que no conocía, sobre “La accesibilidad como un derecho humano para las personas con discapacidad”, del que fue ponente Yannis Vardakastanis (presidente del European Disability Forum) y que se aprobó con 152 votos a favor y 3 abstenciones (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52013IE3000&from=EN&lang3=choose&lang2=choose&lang1=EN)  

Llamo la atención sobre este documento porque es de los pocos que conozco en este ámbito, y con un cierto carácter institucional (el CESE es un órgano consultivo de la Unión Europea que emite dictámenes para la Comisión Europea, el Consejo de la UE y el Parlamento Europeo), que de forma clara se pronuncia sobre la consideración de la accesibilidad como un derecho humano y que, además, lo hace desde un planteamiento muy cercano a lo que he denominado en otros lugares como el eje de la accesibilidad.

Así, el Dictamen comienza afirmando: “El CESE hace un llamamiento a las instituciones de la UE para que reconozcan que el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) de las Naciones Unidas constituye de por sí un derecho humano y que, por consiguiente, su plena aplicación debe conducir a la creación de las condiciones necesarias, a través de medidas legales y políticas, para permitir a las personas con discapacidad acceder a cualquier entorno y aspecto de la vida. Todo ello reviste una importancia crucial para el ejercicio pleno de sus derechos civiles y políticos, así como de sus derechos sociales, económicos y culturales. La accesibilidad beneficia al conjunto de la sociedad”.

Se afirma, que es un derecho que afecta no solo a las personas con discapacidad sino a todas las personas en general: “El CESE cree que la «accesibilidad como un derecho humano» ha de transformarse en un concepto político y funcional. Se trata de un concepto válido para el conjunto de la sociedad, y no únicamente para las personas con discapacidad” (punto 3.1 del Dictamen).

La consideración como derecho humano supone un salto de calidad en esta exigencia y reduce la fuerza de los argumentos de tipo económico como justificativos de su limitación. Así, el punto 1,9, del Dictamen dice: “El CESE cree que ni la crisis ni las consiguientes medidas de austeridad deben ser utilizadas por la UE y por los Estados miembros como excusa para menoscabar el respeto de la accesibilidad como un derecho humano”.

El dictamen recoge también las dos grandes perspectivas de la accesibilidad. Por un lado su consideración como derecho singular, y por otro, su consideración como parte esencial para el disfrute del resto de derechos (contenido esencial de los derechos). Así, en el punto 3.2. puede leerse: “El CESE hace hincapié en que, en todo lo relacionado con la agenda política, la accesibilidad como un derecho humano ha de entenderse de dos maneras: — como un derecho humano en sí, en referencia a la posibilidad de participar, actuar, comunicar y ser informado de manera autónoma y segura, y — como un derecho humano inherente a la aplicación de otros derechos humanos, lo que lo convierte en un elemento facilitador fundamental”.

Por otro lado, incide en la idea de que los ajustes razonables no son medidas que pueden reemplazar la obligación del diseño universal. En este sentido, el punto 3.11 señala: “Los ajustes razonables no sustituirán bajo ningún concepto la obligación de garantizar la accesibilidad de las infraestructuras, los edificios y los  servicios, de conformidad con los principios del diseño universal. Los ajustes razonables pretenden garantizar la justicia individual en el sentido de que se proporciona no discriminación e igualdad teniendo presentes la dignidad, la autonomía y las opciones de la persona. El CESE cree que un mayor impulso de los estándares de accesibilidad en general se traducirá en ajustes más razonables”.

Y, también, destaca la importancia de formar y concienciar sobre la relevancia de la accesibilidad: “El CESE cree que las estrategias de educación europeas y nacionales deben incluir la cuestión de la accesibilidad de las personas con discapacidad en los planes de estudio de colegios y universidades” (punto 5.6 del Dictamen).

Educación en robótica sin derechos humanos

Hace cuatro años publicaba Una mirada a la robótica desde los derechos humanos, defendiendo la necesidad de utilizar a los derechos humanos como marco en el que desenvolver la reflexión sobre las tecnologías emergentes. Se trata de una idea que está extendiéndose cada vez más.

En 2017, el Instituto Rathenau, comisionado por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (PACE), emitió un informe sobre derechos humanos y robótica, en el que, entre otras cosas, recomendaba la creación de una Convención para la defensa de los derechos humanos en la era de la robótica. En mayo de 2018, se aprobó la “Declaración de Toronto” (firmada por Amnistía Internacional, Access Now, el Observatorio de Derechos Humanos y la Fundación Wikipedia, entre otros). Esta Declaración busca proteger los derechos de todos los individuos y grupos, así como garantizar y promover la diversidad y la inclusión, en el uso de los sistemas de aprendizaje automático. El 23 de octubre de 2018, la organización The Public Voice, aprobó las “Directrices Universales para la Inteligencia Artificial”, documento respaldado por 50 organizaciones científicas y más de 200 expertos de todo el mundo, que tiene como objetivo maximizar los beneficios de la inteligencia artificial y garantizar la protección de los derechos humanos. Dos días más tarde, el 25 de octubre de 2018, la Conferencia Internacional de instituciones dedicadas a la protección de datos y la privacidad (ICDPPC), aprobó la “Declaración sobre ética y protección de datos en la Inteligencia Artificial”, en la que se afirma que cualquier creación, desarrollo y uso de sistemas de inteligencia artificial debe respetar plenamente los derechos humanos.

Ahora bien, para que el enfoque de los derechos consiga estar presente en la reflexión sobre las nuevas tecnologías no basta con que existan normas y declaraciones que así lo establezcan. Es necesario que los derechos sean parte de la formación de todos aquellos implicados en las nuevas tecnologías y, también, sean contenido de la educación de los niños y niñas.

Y en este punto, tengo que reconocer la perplejidad que me produce observar cómo, en la actualidad, asistimos a un proceso de incorporación de la robótica y las nuevas tecnologías al ámbito educativo (algo muy necesario), acompañado de otro proceso que disminuye e incluso rechaza la educación en derechos humanos.

En el campo de la educación en las nuevas tecnologías, el 11 de enero de 2018, la Comisión Europea lanzaba el Plan de Acción de Educación Digital compuesto por 3 prioridades y 11 acciones que buscan fomentar y apoyar el uso de la tecnología en educación así como el desarrollo de la competencia digital. Las prioridades son: (i) hacer un mejor uso de la tecnología digital para la enseñanza y el aprendizaje; (ii) desarrollar competencias y habilidades digitales de relevancia para la transformación digital; (iii) mejorar los sistemas educativos a través del análisis de datos y procesos de previsión. En España, el Ministerio de Educación está poniendo en marcha, en colaboración con las Comunidades Autónomas, la Escuela de Pensamiento Computacional, cuyo objetivo es, según el Ministerio, ofrecer recursos educativos abiertos, formación y soluciones tecnológicas que ayuden a los docentes a incorporar estas habilidades en las aulas.

Por otra parte, la historia reciente de la educación en derechos humanos en España es conocida. La supresión de la asignatura de educación para la ciudadanía y la conversión en materia transversal, por parte de la LOMCE, de la llamada educación cívica y constitucional, son buena prueba de la importancia que se da a estos contenidos. Y ello con independencia de que en los objetivos de la Educación Secundaria y del Bachillerato se aluda al conocimiento de los derechos, y que en el currículo de la Educación Secundaria, aparezca, como una de las competencias, las llamadas competencias cívicas, dentro de las cuales se hace mención a los derechos humanos.

No hay formación estructurada en derechos humanos (ni en los colegios ni en la formación del profesorado) y la transversalidad en este punto no funciona. Y esto es manifiesto en las diferentes iniciativas en el campo de las nuevas tecnologías a las que me he referido antes. Así, en las 11 acciones del Plan de la Comisión Europea, no hay alusión alguna a los derechos (lo más cercano es alguna referencia a la no discriminación, principalmente en cuestión de género, y a temas de seguridad vinculados a la privacidad). Y algo parecido ocurre en España con la Escuela de Pensamiento Computacional; en el ámbito de la Comunidad de Madrid, en la formación planificada para el curso 2018-2019 en este marco, no se encuentran referencias a los derechos humanos. Y algo parecido ocurre, por lo general, si nos fijamos en los distintos programas ofrecidos por diferentes entidades y dirigidos a colegios e institutos.

Resulta absolutamente necesario formar en nuevas tecnologías. Pero también es absolutamente necesario que esa formación tenga en cuenta los derechos humanos, sobre todo si la presencia de estos en el currículo educativo sigue siendo la que es.

Sobre la propuesta de reforma del artículo 49 de la Constitución

Como es sabido, hace unas semanas, el Consejo de Ministros aprobó un Anteproyecto de Ley para la reforma del artículo 49 de nuestra Constitución. El texto propuesto dice:

1.Las personas con discapacidad son titulares de los derechos y deberes previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad real y efectiva, sin que pueda producirse discriminación.

2.Los poderes públicos realizarán las políticas necesarias para garantizar la plena autonomía personal e inclusión social de las personas con discapacidad. Estas políticas respetarán su libertad de elección y preferencias, y serán adoptadas con la participación de las organizaciones representativas de personas con discapacidad. Se atenderán particularmente las necesidades específicas de las mujeres y niñas con discapacidad.

3.Se regulará la protección reforzada de las personas con discapacidad para el pleno ejercicio de sus derechos y deberes.

4.Las personas con discapacidad gozan de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Nada más conocerse el texto, recibí por twitter una invitación a pronunciarme sobre dicha propuesta, que reproduzco aquí:

Vaya por delante que, en lo referente a los derechos humanos, todo es insuficiente… Pero dicho esto, en mi opinión, es un gran paso adelante. No es una reforma exclusivamente terminológica…

Comienza por donde terminaba el texto del artículo actual, recordando que las personas con discapacidad son titulares de los mismos derechos que cualquier otra persona, sin que puedan ser objeto de discriminación.

Continúa afirmando el valor de la autonomía personal y de la inclusión social (lo principal en la reforma), haciendo una mención explícita a aquellas situaciones de especial vulnerabilidad y al mundo asociativo, que tanta importancia tiene en la lucha contra la discriminación.

Prosigue con la afirmación de una futura protección reforzada en el ejercicio de los derechos, mandato que habrá que esperar que se satisfaga. Ya veremos en este punto la legislación al respecto (siempre y cuando la reforma vaya adelante). Y termina con una alusión a las normas internacionales de derechos.

Todo ello, como decía, debe ser celebrado y, sin duda, de aprobarse, tiene que representar un cambio en la historia de los derechos de las personas con discapacidad en España.

Es cierto que muchas de las cosas estaban ya en otros preceptos o habían sido adelantadas por el Tribunal Constitucional, pero aparecer explícitamente en relación con las personas con discapacidad no está de más.

Es el caso de la prohibición de la discriminación o de la alusión a los tratados internacionales. Esto último puede entenderse, además, como un reconocimiento a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, principal motor de la nueva visión de la discapacidad.

La alusión al movimiento asociativo, siempre y cuando se interprete en términos de pluralidad, parece adecuada y, al igual que en el caso de la Convención, es un reconocimiento a la labor de todas las asociaciones y entidades

Ahora bien, como decía al principio, y como ocurre siempre que hablamos de derechos humanos, la propuesta de reforma podría haber sido mejor. Escribí al respecto una entrada en el blog…

Lo ideal hubiera sido cambiar el lugar constitucional del precepto, pero claro, esto supondría una reforma más grande y más costosa políticamente. Por otro lado, echo en falta alguna alusión a la diversidad dentro de la discapacidad…

También habría estado bien introducir alguna referencia a los apoyos o, incluso a la asistencia… Pero, sobre todo, y esto es lo peor, me parece que se pierde una gran oportunidad para, por fin, llevar la accesibilidad y el diseño universal al texto constitucional.

En todo caso, tenemos que celebrar que tengamos ya una propuesta… Ahora, lo que habrá que ver es si continua o no adelante. Si no lo hace, será una oportunidad perdida. Pero de cualquier manera, es importante advertir que con o sin cambio constitucional, queda mucho camino para eliminar las situaciones de discriminación con las que se encuentran las personas con discapacidad.

Sobre la reforma de la Constitución en materia de discapacidad

Hace cinco años escribía al respecto en la Revista Derechos y Libertades un artículo “Discapacidad y Constitución”, disponible en https://docs.google.com/a/inst.uc3m.es/viewer?a=v&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxyYWZhZGVhc2lzfGd4OjI5ZjQ2ODBjOTQ3ZWVjYTM

Señalaba en dicho artículo que, para la satisfacción de los derechos de las personas con discapacidad, no basta con interpretar los derechos (en virtud del mandato del art. 10,2 de la CE) de conformidad con Tratados Internacionales como la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (STC 3/2018, de 22 de enero). Es necesario reformar la Constitución.

Una reforma de la Constitución en esta materia requiere partir de dos presupuestos: (i) las personas con discapacidad tienen los mismos derechos que cualquier otra y, (ii) sus derechos no son solo derechos sociales.

A partir de ahí, debe reformarse el artículo 14 para incluir expresamente el término discapacidad entre las prohibiciones de discriminación (aunque esto ya está claro desde la STC 269/94 de 3 de octubre).

Y respecto al art. 49, no cabe duda de que hay que suprimir el término disminuido y sustituirlo por otro no discriminatorio ni estigmatizante, y acorde con el discurso de los derechos humanos. Seguramente, en este punto, en consonancia con la normativa internacional, el término mejor sea el de persona con discapacidad (aunque se proponen otros como persona con diversidad funcional).

Pero también debería suprimirse del art. 49 el término integración y sustituirlo por el de inclusión, mucho más acorde con el discurso de los derechos humanos. Y ya de paso, aludir a políticas de remoción de barreras y de participación.

Además, podría trasladarse el art. 49 a la sección 1ª del Capítulo 2º del Título 1º de la CE, pero esto no se debe justificar solo desde el discurso (que comparto) de la “fundamentalidad” de los derechos económicos, sociales y culturales. En todo caso, puede tener más sentido trasladarlo a la sección 2ª ya que, como he señalado, las personas con discapacidad gozan de todos los derechos constitucionales, y su mención en la sección 1ª puede mantener el discurso de lo especial que normalmente les acompaña.

Este traslado adquiriría pleno sentido si, además, se incorporaran al texto, otras exigencias en forma de derechos, presentes en la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Estas exigencias serían las de la accesibilidad universal, los ajustes razonables, la igual capacidad jurídica y los apoyos, la vida independiente y la asistencia personal y el reconocimiento del uso de la lengua de signos. Su incorporación al texto constitucional es fundamental para la plena satisfacción de los derechos de las personas con discapacidad.

¿Puede un/a director/a deportivo/a de un club ser su delegado/a de personal? Y en el caso que pueda…, ¿debe serlo?

Aclaro desde el principio, que planteo la pregunta desde la perspectiva de un club deportivo básico y, por tanto, en el seno de una asociación sin ánimo de lucro, aunque sospecho que lo que digo puede trasladarse a otros ámbitos.

Pues bien, a mas de uno/a familiarizado/a con el mundo del deporte, la pregunta del título de esta entrada le parecerá cuanto menos extraña. Y seguramente no será por lo que plantea, sino por la inclusión de algunas de las figuras de la pregunta en el ámbito de este tipo de clubes deportivos.

¿Un/a delegado/a de personal en un club deportivo básico? Pero, ¿hay trabajadores/as en estos clubes deportivos? Creo que ya he contado en este blog, la anécdota que le ocurrió a un recién elegido presidente de un club que, nada más ver cómo tenía a los/as entrenadores/as, acuerdos, etc…, llamó a la Federación correspondiente para decir que iba a regularizar todo, y la contestación fue que ni se le ocurriera ya que si lo hacía se cargaba el deporte aficionado… Así, no es ya que sea extraño que pueda haber un/a delegado/a de personal en un club deportivo básico, lo extraño es que el club reúna los requisitos legales para que eso pueda producirse.

Claramente, el que la pregunta produzca extrañeza es consecuencia de una patología del deporte y de su estructura, cuya solución requiere una concienciación de todos/as y, seguramente, una regulación especial que, a pesar de haber sido anunciada en reiteradas ocasiones, no llega…

Sin lugar a dudas, es bueno (necesario y urgente) que los clubes (dependiendo de su tamaño) puedan reunir los requisitos legales para que sus miembros participen en términos de libertad sindical (creo que poco a poco los clubes, con muchas dificultades, están avanzando en ese sentido). Los derechos sindicales en sentido amplio, forman parte de la lucha contra la discriminación en el campo laboral y, por tanto, de la historia de los derechos humanos. Se trata de conquistas alcanzadas por los/as trabajadores/as y sus organizaciones representativas en los siglos XIX y XX y, por eso, es importante no banalizar estas situaciones convirtiendo estas conquistas en un sin sentido o volviendo a fórmulas cercanas al llamado sindicato vertical. Es fundamental que nos tomemos los derechos en serio.

La ejecución de la participación y defensa de los/as trabajadores/as en la empresa debe hacerse de manera correcta. Esto significa que debe realizarse conforme a Derecho y, yo añadiría también, con sentido común.

Desde estas consideraciones, ¿puede un/a director/a deportivo/a ser delegado/a de personal? La verdad es que si miramos las normas que regulan esta materia, ninguna se refiere expresamente a esta problemática (seguramente por lo extraño de la situación, tal y como comentaba antes). No hay así norma que directamente lo prohíba, si bien alguien podría aludir al Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, cuyo artículo 1,2 dice: “·Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad”. Y en cuyo artículo 16 puede leerse: “Sin perjuicio de otras formas de representación, el personal de alta dirección no participará como elector ni como elegible en los órganos de representación regulados en el Título II del Estatuto de los Trabajadores”.

Aunque en el campo del deporte profesional se haya abordado este asunto (hay algunas sentencias al respecto de Tribunales Superiores de Justicia), puede parecer sorprendente el intento de establecer alguna relación entre director/a deportivo/a y alto/a ejecutivo/a de una empresa. Sin embargo, para quienes están o han estado en el mundo de los clubes deportivos básicos, tal vez no sea del todo extraño.

Como es sabido, la mayoría de los clubes deportivos básicos son lo que vengo denominando aquí como clubes de cantera. Se trata de asociaciones sin ánimo de lucro cuya finalidad básica es la promoción de la práctica deportiva por parte de sus asociados/as. Generalmente estos clubes cuentan con una junta directiva que es la responsable final de todo lo que sucede y hace el club, compuesta por socios/as que son elegidos/as cada cierto tiempo por una asamblea general. Obviamente los/as socios/as miembros de la junta directiva ni son trabajadores/as del club ni cobran un euro por su trabajo (aunque hay algún club en el que en su junta directiva si que hay personas que trabajan en él…). Y está claro que, como también he recalcado en alguna que otra entrada de este blog, los clubes deportivos básicos no son empresas…

En ellos, una figura fundamental es la de los/as directores/as deportivos/as. Tanto es así que no resulta extraño que acudan a las reuniones de la directiva o se les llame directores/as ejecutivos/as… Son la parte fundamental nada menos que de la gestión deportiva del club, y entre sus funciones (aunque esto depende de cada club) están: ser responsable del cumplimiento de los objetivos del club; supervisar el correcto funcionamiento de toda la estructura deportiva; marcar la filosofía de juego de los distintos equipos y su composición; realizar labores de gestión deportiva, gestión de equipo técnico y gestión operativa; participar y colaborar con la junta directiva en el ámbito organizativo y administrativo del club; proponer la estructura de equipos; proponer la estructura y componentes del equipo técnico; proponer la remuneración de los miembros del cuerpo técnico; proponer los objetivos del equipo técnico; coordinar y fiscalizar la labor de los miembros del cuerpo técnico; ser miembro de la comisión disciplinaria del club; representar al club ante distintas instituciones; ser miembro de consejos y comisiones (como por ejemplo, si las hubiera, de aquellas que asesoran a la directiva)….

Tal vez un/a director/a deportivo/a no sea formalmente un/a alto/a directivo/a, pero sus funciones son equiparables. Y en este punto hay que recordar que diferentes laudos arbitrales en esta materia han señalado que para el análisis de las incompatibilidades habrá que estar a las funciones del puesto de trabajo y no necesariamente a la letra del contrato.

Aún así, puedo conceder que de todo lo anterior no se deduzca necesariamente la existencia de incompatibilidad, esto es, que no esté completamente claro que ser director/a deportivo/a y delegado/a de personal sea incompatible. Por eso, tal vez, pensar en el significado que tiene la figura del delegado/a de personal, sobre todo en lo relativo a la defensa de los/as trabajadores/as, que es su principal sentido, nos aporte luz en este punto.

Así, en relación con este tema, la normativa laboral establece que el/la delegado/a de personal tiene derecho a ser informado/a y consultado/a por el/la empresario/a sobre aquellas cuestiones que puedan afectar a los/as trabajadores/as, sobre la situación de la empresa y la evolución del empleo. Igualmente tiene derecho a ser informado/a y consultado/a sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en la organización del trabajo y en los contratos de trabajo, así como sobre la adopción de medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el empleo. También tiene que informar a sus representados/as de los temas y asuntos que repercutan en las relaciones laborales. Y podría seguir, si bien me remito a las normas laborales vigentes (véase, el resumen del Ministerio en http://www.mitramiss.gob.es/es/Guia/texto/guia_11/contenidos/guia_11_23_4.htm).

Pues bien, puede resultar problemático y contrario al sentido de esta figura que la persona que decide sobre puestos, sueldos, funciones, disciplina, etc… de los/as trabajadores/as sea al mismo tiempo la que defienda sus intereses. La posibilidad de que esto produzca situaciones perjudiciales para los/as trabajadores/as es alta, y contra ello no cabría afirmar que esto es aceptado por los/as trabajadores/as porque le han elegido, ya que esa misma elección puede estar bajo sospecha.

Creo es fácil pensar en situaciones de este tipo. En uno de los pocos clubes deportivo básicos que tienen delegado de personal, me llegan noticias de que algunos/as de los/as trabajadores/as preguntados sobre el por qué de su apoyo a esa persona, contestaron aludiendo a un sentimiento de lealtad hacia quien había confiado en ellos y les había llevado al club… Recuérdese que, como decía al comienzo, tener un contrato en un club de este tipo no es fácil…

Pero es que, desde la perspectiva de la gestión, la conclusión es muy parecida. En primer lugar, como ya hemos aclarado, muchas decisiones deportivas (personas, estructuras, funciones, proyectos…) son tomadas por la dirección deportiva con independencia de que, en la mayoría de las ocasiones, las tenga que firmar la directiva. En segundo lugar porque, como es sabido, una de las consecuencias que tiene ser delegado/a de personal es el aseguramiento de tu relación laboral (salvo situaciones muy graves), durante cinco años. Y ello implica que si el/la delgado/a es además director/a deportivo/a, los/as encargados/as de la gestión tienen el proyecto deportivo hipotecado durante ese tiempo… Es decir, piénsese en ese grupo de madres y padres que de forma desinteresada deciden echar una mano para el buen funcionamiento del club y formar parte de la directiva y que, lógicamente, llevan un proyecto deportivo y de gestión, pero se encuentran con un/a director/a deportivo/a que no lo comparte y que es a la vez delegado/a de personal. Ciertamente podríamos hacer descansar todo en la ética de esta persona y en la relación de confianza entre todos los miembros del club. Y esto puede funcionar durante un tiempo pero, como señalé en una entrada anterior de este blog, la confianza puede perderse…

Y es que además, pueden darse situaciones que, de manera clara y contundente, reflejan un conflicto de intereses de manual, cuando se juntan ambas funciones en la misma persona.

Voy a poner un ejemplo de este tipo de situaciones. Imaginemos que la junta directiva de un club decide prescindir de un entrenador (da igual las razones, pero pensemos que la directiva considera que es una persona tóxica en la organización, dañina para el equipo, que no cumple con las instrucciones…). Lo normal es que esa decisión se tome por la dirección deportiva, pero imaginemos que no es así (no entremos en posibles razones). Supongamos además que ese entrenador lleva dos o tres equipos en el club. Pues bien, en esta situación, lo habitual será que la directiva hable con la dirección deportiva para que busque sustituto/a antes de comunicarlo al entrenador y, si lo hubiera, al delegado de personal (para evitar que los equipos, las niñas o niños, sufran un parón). Ahora bien, ¿qué pasa si quien ocupa la dirección deportiva es a la vez delegado/a de personal? ¿Puede actuar como director/a deportivo/a y como delegado/a de personal? Imaginemos que propone que sea un/a entrenador/a de dentro quien sustituya el entrenador problemático. ¿Puede haber algún malintencionado que diga que se ofrece ese puesto siempre y cuando se apoye el trabajo como delegado/a de personal? ¿Puede pasar lo mismo cuando hay que organizar un campus o una actividad especial que requiere de entrenadores/as siendo la dirección deportiva la que propone sus nombres y las dietas? Creo que por el bien de la organización y de sus trabajadores/as, estas situaciones deben evitarse.  Y ello con independencia de que, en la normalidad, la dirección deportiva actúe siempre por el bien de la organización y el/la delegado de personal, además, por el de los/as trabajadores/as.

Podríamos poner otros muchos ejemplos que nos llevarían a la misma conclusión. Tal vez para algunos/as puede ser legal que un/a director/a deportivo/a sea delegado/a de personal en un club deportivo básico (a pesar de que he dado algún argumento en sentido contrario), pero no parece razonable que lo sea ni desde el punto de vista de la gestión del club ni desde la defensa de los derechos de sus trabajadores/as.